Erhebt der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung die Kündigungsschutzklage, möchte er, dass das Arbeitsgericht den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellt und er weiterbeschäftigt wird. Einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung kann der Arbeitnehmer auf zwei verschiedene Rechtsnormen stützen. Man unterscheidet zwischen dem allgemeinen und dem besonderen (dem betriebsverfassungsrechtlichen) Weiterbeschäftigungsanspruch.
Dem Arbeitnehmer nützt in aller Regel nur der betriebsverfassungsrechtliche Anspruch etwas. Beim allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch liegt es so, dass in der Regel das Interesse des Arbeitgebers sich durchsetzt, wenn der Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens ungewiss ist.
Generell kann sich der Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen durch einstweilige Verfügung von der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers freistellen lassen:
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung besteht ein Weiterbeschäftigungsanspruch über den Ablauf der Kündigungsfrist beziehungsweise dem Zugang der fristlosen Kündigung hinaus immer dann, wenn das Gericht festgestellt hat, dass die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schützenswerte Interessen des Arbeitgebers nicht entgegenstehen.
Ein überwiegendes schützenswertes Interesse liegt etwa vor, wenn zu befürchten ist, dass der Arbeitnehmer Betriebsgeheimnisse verrät oder sich sonst gegenüber dem Arbeitgeber strafbar oder schädigend verhält. Bis zum Ende der ersten Instanz besteht damit ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung nur dann, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam ist.
