Anders als bei Verfügungen von Todes wegen (siehe vorheriger Abschnitt) entfaltet der Erbvertrag für Rechtsgeschäfte unter Lebenden keine Bindungswirkung. Das stellt § 2286 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB ausdrücklich klar. Der Bedachte ist nicht dagegen geschützt, dass der Erblasser sein Vermögen zu Lebzeiten durchbringt. Er hat zu Lebzeiten des Erblassers lediglich eine Anwartschaft (Erwerbsaussicht), später möglicherweise Erbe zu werden. Die Erwerbsaussicht ist nicht vererblich, nicht übertragbar (Urteil des Bundesgerichtshofs vom 4. Juli 1962, Aktenzeichen: V ZR 14/61, nachzulesen in: BGHZ 37, 319) und stellt ebenfalls kein Vermögen dar (nachzulesen in: BayOLG 52, 290).
Dies gilt nur dann nicht, wenn der Erblasser rechtsmissbräuchlich Vermögensgegenstände
verschenkt, damit der Vertragserbe sie nicht bekommt (§ 2287 Absatz 1
BGB).
Ein solcher Fall ist nach der Rechtsprechung nur dann anzunehmen, wenn
der im Erbvertrag Verfügende kein lebzeitiges Eigeninteresse an der Schenkung
hat (Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 28.06.1999, Aktenzeichen:
16 U 7/99). Ein Eigeninteresse wird beispielsweise bejaht, wenn die Schenkung
der Verbesserung der eigenen Versorgung im Alter dient.
In einer neueren Entscheidung hat das Oberlandesgericht (OLG) München in folgenden Fall keine beeinträchtigende Schenkung angenommen: Ehegatten hatten eine erbvertragliche Vereinbarung getroffen, wonach der länger Lebende über den Nachlass des zuerst Verstorbenen unter Lebenden frei verfügen darf. Als Erben des länger Lebenden wurden die Kinder der Ehegatten eingesetzt. Auf zu Lebzeiten der Ehegatten getroffene Schenkungen soll § 2287 BGB nicht anwendbar sein (Urteil des OLG München vom 21.07.2004).
Liegt eine rechtsmissbräuchliche Schenkung vor, steht dem Erben ein Bereicherungsanspruch gegen den Beschenkten nach dem Tode des Verfügenden zu. Der Vertragserbe bleibt dabei aber auf dem Risiko sitzen, dass der Beschenkte die Zuwendung zu diesem Zeitpunkt nicht mehr hat.
Auch der Vermächtnisnehmer ist vor absichtlichen Beeinträchtigungen des Erblassers geschützt, indem er vom Erben Ersatz gemäß § 2288 BGB verlangen kann. Im Fall einer beeinträchtigenden Schenkung hat er zudem wie der Erbe einen Bereicherungsanspruch gegen den Beschenkten (§ 2288 Absatz 2 Satz 2 BGB).
