Während des Arbeitsverhältnisses folgt bereits aus der Treuepflicht - für Angestellte aus § 60 Handelsgesetzbuch (HGB) -, dass der Arbeitnehmer sich jeglicher Wettbewerbshandlungen zu Lasten des Arbeitgebers zu enthalten hat. Konkurrenztätigkeiten auf eigene oder fremde Rechnung verbieten sich deshalb, es sei denn, der Arbeitgeber verzichtet auf das Wettbewerbsverbot. Zuwiderhandlungen kann der Arbeitgeber mit Unterlassungsklagen und Schadensersatzansprüchen begegnen.
Nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses steht es dem Arbeitnehmer grundsätzlich frei, in Wettbewerb mit seinem früheren Arbeitgeber zu treten. Will der Arbeitgeber dies beschränken oder ausschließen, so muss er ein Wettbewerbsverbot nach den Vorschriften der §§ 74 bis 75d HGB, die nach der Rechtsprechung analog auf alle Arbeitnehmer Anwendung finden, vereinbaren. Eine solche Vereinbarung ist bereits im Arbeitsvertrag, aber auch während des Arbeitsverhältnisses oder mit Beendigung möglich.
Wichtigste Voraussetzung für die Wirksamkeit ist die Zahlung einer so genannten Karenzentschädigung durch den Arbeitgeber. Diese muss schriftlich vereinbart worden sein. Wird bei einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot keine Entschädigung bezahlt, ist die Vereinbarung nichtig.
Die Mindestentschädigung beläuft sich auf die Hälfte der vom Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Bruttovergütung (§ 74 Absatz 2 HGB). Hierzu zählen alle Vergütungsbestandteile, also nicht nur die regelmäßige monatliche Vergütung, sondern auch freiwillige Leistungen wie Weihnachts- und Urlaubsgeld sowie Leistungszulagen, Sachbezüge, Provisionen, Tantiemen, Gewinnbeteiligungen. Wird eine niedrigere Entschädigung bezahlt, kann der Arbeitgeber sich nicht auf die Wettbewerbsvereinbarung berufen (§ 75d HGB).
Aber: Der Arbeitnehmer muss sich auf die fällige Karenzentschädigung anrechnen lassen, was er in der Zeit, für welche die Entschädigung geschuldet wird, durch anderweitige Arbeitsleistung erwirbt oder was er zu erwerben böswillig unterlassen hat. Hierzu zählen alle Einkünfte aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit, aber auch Lohnersatzleistungen und Arbeitslosengeld. Böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs liegt vor, wenn der Arbeitnehmer eine ihm mögliche und zumutbare Arbeit nicht aufnimmt.
Ein vertragliches Wettbewerbsverbot kann maximal für die Dauer von zwei Jahren vereinbart werden.
Unabhängig davon ist jegliche Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots mit Minderjährigen (§ 74a Absatz 2 Satz 2 HGB) sowie mit Auszubildenden (§ 12 Absatz 1 Satz 1 Berufsbildungsgesetz, BBiG) unwirksam. Für letztere gilt dies nach § 12 Absatz 1 Satz 2 BBiG nur dann nicht, wenn er sich in den letzten sechs Monaten der Ausbildungszeit zu einem Arbeitsverhältnis nach dessen Ablauf verpflichtet.
Verletzt der Arbeitnehmer ein wirksames vertragliches Wettbewerbsverbot, kann ihn der Arbeitnehmer auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch nehmen oder vom Vertrag zurücktreten.
